采安仲裁|欧盟法公共政策及其对国际仲裁的影响(中)

导语

公共政策一直是承认和执行仲裁裁决的最后一道防线。本文是研究欧盟法公共政策的深度文章。本文原载《国际商法论丛》第9卷，作者为 王军、高瑛玮。因篇幅较长，分上中下三次刊出。本文为（中），主要涉及仲裁庭审理案件时如何适用欧盟法。若阅读（上）篇，请点击左下方阅读原文。

仲裁庭审理案件时对欧盟法的适用

在现代国际商事仲裁的立法与实践中，当事人意思自治越来越受到尊重，国家对于仲裁的干预和控制日趋弱化。但是，仲裁作为一种实用的国际商事纠纷解决机制，其裁决的可执行性是仲裁庭在审理案件作出裁决之时必需考虑的因素。由于仲裁裁决的执行只能通过各个主权国家的司法系统加以实施，仲裁员在作出裁决时，必须尊重主权国家认可的公平与正义观念和主权国家的公共政策。为此，仲裁员应当在当事人意思自治与尊重国家司法主权这一对矛盾之间，进行适当的平衡。进一步说，在审理涉及欧盟法的案件时，仲裁庭应当遵守欧盟成员国的公共政策。欧盟成员国的公共政策与欧盟的公共政策是相互渗透的，因为欧盟的公共政策归根到底是其成员国公共政策的体现。

（一）仲裁庭与欧洲法院的初裁程序

在现行的欧洲法院初裁机制中，仲裁庭不能作为请求机构提出初裁申请。《欧共体条约》第234条（原第177条）规定，请求机构是成员国的“法院或法庭”（courts or tribunals）。由于仲裁法中常用“tribunal”一词来指仲裁庭，故仅从第234条的表面看，不能确定仲裁庭具有这样的请求机构资格。
在Broekmewlen案中，欧洲法院确立了确定请求机构资格的要素：建立机构的成文法依据、机构的组成、常设性、机构规则与法院程序的异同、强制的管辖权，以及机构依法而不是依公平原则作出裁决的义务。
欧洲法院在Nordee Deutsche案中明确指出，仲裁庭不属于第234条下的请求机构。其理由是：第一，仲裁不具有强制性，当事人可以在诉讼与仲裁之间进行选择；第二，公共权力机构不能以任何直接或间接的方式参与仲裁程序。但这并不表明，所有的仲裁机构都不具有提起初裁申请的资格。在前述Broekmewlen案中，由于荷兰的一个仲裁机构在某些事项上具有永久的、排他的裁决权，欧洲法院认定了该仲裁机构的初裁申请资格。
尽管仲裁庭通常不具备初裁申请资格，但这并不妨碍仲裁庭在遇到具体的欧盟法律适用问题时，向有管辖权的法院提出申请，请求该法院作出裁决，而该法院则可以提起初裁申请。这样，欧洲法院便可以间接地对仲裁庭提出的适用欧盟法的问题给予解释。
这种间接申请的做法受到了质疑。有学者认为：仲裁机构是依照法律对当事人之间的争议进行仲裁的, 其裁决对当事人各方均有约束力，这一点应足以成为欧洲法院接受其裁决请求的依据；况且，在仲裁庭申请的国际商事纠纷中，所涉及的销售合同、代理合同、许可合同、投资协议以及战略合作协议，都不可避免地会牵涉到欧盟法，尤其是欧盟竞争法的内容，而欧盟法院已经认定了欧盟竞争法在欧盟公共政策中的重要地位，与其让仲裁庭间接地通过法院行使初裁申请权，不如直接赋予仲裁庭初裁申请权。
上述观点的不足之处是，仲裁裁决虽然对当事人具有约束力，但仲裁庭与法院的地位具有根本的不同性。笔者认为，与其赋予仲裁庭直接的初裁申请权，不如将这一问题交由国内法院行使，这样做的好处是：首先，一般而言，只有法院才有能力提炼出应由欧洲法院决定的有关欧盟公共政策的问题；其次，在成员国法院就有关欧盟公共政策的问题表达了自己的意见之后，再由欧洲法院发表意见，可以使问题的焦点更为明确，同时，使欧洲法院的裁决在更加深思熟虑的基础上作出；再次，从实际的操作层面考虑，容许仲裁庭对欧盟法院直接提出申请恐怕也是不现实的，因为这样做会使欧洲法院应接不暇。因此，让仲裁机构间接地从欧洲法院得到欧盟法的解释，是一种现实的选择。

（二）仲裁庭是否应主动适用欧盟法

国际商事仲裁庭与法院的不同之处在于，前者是依当事人的协议设立的，并不隶属于任何一个国家的司法系统，因而从一定意义上讲，即使国际商事仲裁程序在某一国举行，仲裁庭也没有义务遵从该国的强制性法律   、遵守该国的公共政策。从某种角度说，仲裁地国的公共政策对于国际商事仲裁庭审理案件不会自动地产生法律强制力，除非当事人约定或仲裁庭选择适用仲裁地法。但是，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭一方面应当尊重当事人的合理期待，为当事人作出一份可以得到强制执行的裁决，另一方面，仲裁庭应当尊重国际商业社会的一般准则，维护国际商事仲裁事业存在的合理基础，促进仲裁的发展，因此，仲裁庭不应成为当事人规避法律的工具。
在当事人选择适用欧盟法的情况下，欧盟法中的相关规则应成为仲裁庭审理案件的依据。如果当事人没有选择适用欧盟法，但仲裁地在欧盟成员国或仲裁裁决可能在欧盟成员国执行，仲裁庭也应当考虑欧盟法的规定以及欧盟的公共政策。如果当事人在合同中以明确的约定排除欧盟法的适用，这种约定不能排除欧盟法中某些强制性规则的适用，即那些构成欧盟公共政策核心内容的规则，比如《欧共体条约》第81条和第82条。
在国际商事仲裁中，当合同一方依合同规定提起仲裁，而合同可能因违反欧盟法中的强制性规则而无效时，如果无论是申请人还是被申请人均没有提及合同在欧盟法下的效力问题，仲裁庭应否主动地考虑欧盟法的适用问题？对此，传统的观点会倾向于认为，仲裁员与法官的不同之处在于，法官可以全面地审理当事人的纠纷，而仲裁员只能对仲裁协议中约定的仲裁事项进行审理，在当事人没有依欧盟法主张权利的情况下，仲裁员不能依欧盟法的规则主动行使这样的权力。如果仲裁庭超出了当事人在仲裁协议中的授权，裁决了当事人没有同意提交仲裁的事项，当事人有权请求法院撤销仲裁裁决。
上述这种观点在今天受到了质疑。有人指出：“作为纠纷解决平等的、替代的方式，仲裁应当遵循由法院建立起来的基本法律原则。仲裁庭不能创造适用于仲裁但与法律基本原则相抵触的规则，否则将会导致公平观念的混乱。” “仲裁不是完全独立的替代的纠纷解决方式，法院的裁决是构成它的合法性的基础。”因此，在合同因违反欧盟法而无效的情况下，仲裁庭应当拒绝依合同规定作出裁决。

（三）仲裁庭没有正确适用欧盟法的后果

在欧盟，对于仲裁庭是否正确地适用了欧盟法的问题，应在撤销仲裁裁决或拒绝承认与执行仲裁裁决的程序中，由有管辖权的法院作出判断。仲裁庭没有正确适用欧盟法的情形包括：第一，当事人在仲裁中将欧盟法的有关问题提交了仲裁，仲裁员未予裁决。在这种情况下，裁决可能被撤销，因为仲裁庭没有对所有事项进行裁决。第二，仲裁员对欧盟法的解释发生了错误，并不必然导致仲裁裁决被撤销。仲裁裁决违反了欧盟法的规定，并不等于仲裁裁决违反了欧盟的公共政策，更不等于违反了某一欧盟成员国国内的公共政策。内国公共政策并不等同于国际公共政策或区域经济组织的公共政策。第三，当事人可以在协议中约定，排除那些不具有“直接适用的效力”的欧盟法，这种排除并不影响仲裁裁决的效力。一些欧盟条例规定，如果仲裁裁决与条例的规定发生了冲突，条例不被适用，但要求仲裁机构将仲裁裁决通知欧盟委员会。第四，如果仲裁裁决违反了欧盟的具有“直接适用的效力”的强制性规则，特别是违反了欧盟公共政策的核心内容，则仲裁裁决不应被承认和执行。

说明：因考虑到微信排版及阅读体验，原文注释已经省略。

王军
采安合伙人高级顾问王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。